Appalti: Direttore tecnico/Responsabile tecnico

APPALTI: DIRETTORE TECNICO E RESPONSABILE TECNICO RIFIUTI 

ART. 38 CODICE APPALTI (Dlgs. 163/2006 ss.m.) – Consiglio di Stato n. 2820/2012

A cura di avv. Cinzia Silvestri

Due società partecipavano alla gara per l’aggiudicazione del servizio di ritiro, selezione, trasporto e trattamento di rifiuti urbani ingombranti.

La questione coinvolge la dichiarazione del DIRETTORE TECNICO ex art. 38 comma 1 lett. b) e c) laddove prevede la esclusione dalla partecipazione dalle gare della società, con riferimento a: 

1) “ b) nei cui confronti é pendente procedimento per lʹapplicazione di una delle misure di prevenzione …..o di una delle cause ostative previste dallʹarticolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; lʹesclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società; …

2) c) nei cui confronti é stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dellʹarticolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; é comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a unʹorganizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati allʹarticolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; lʹesclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomanditasemplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. …..”

La società interessata dalla esclusione non produceva la dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. 163/06 sostenendo di non essere tenuta alla dichiarazione del Direttore tecnico in quanto:

a) manca nell’organigramma la figura del direttore tecnico;

b) è presente solo il RESPONSABILE TECNICO RIFIUTI, , come previsto per l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali;

c) l’art. 38 si riferisce al solo direttore tecnico

DUNQUE  l’obbligo di presentazione della domanda non è dovuto.
Ebbene.

Il TAR rigetta tale ricostruzione e la sentenza viene confermata dal Cons. Stato 2820/2012 in quanto:

il direttore tecnico e il responsabile tecnico sono figure equivalenti, svolgendo compiti e funzioni assimilabili

Ne consegue che anche il responsabile tecnico deve allegare alla domanda di partecipazione alla gara, così come tutte le figure tipiche presenti nell’organigramma di un’impresa di servizi, perché  “pur nominalmente diverse ma a quella (direttore tecnico) sostanzialmente analoghe perché investite di compiti parimenti analoghi rilevanti ai fini dell’esecuzione dell’appalto” (Cons. Stato 83/12, richiamata da Cons. Stato 2027/12).

L’omessa dichiarazione ex art. 38 Codice Appalti preclude la partecipazione alla gara per l’affidamento della gestione dei rifiuti se espressamente richiesta dalla Stazione Appaltante.
Sul punto la giurisprudenza del Consiglio di Stato è consolidata e si segnala, da ultimo, sentenza 2820 del 17.5.2012.

 L’art. 38 D. Lgs. 163/2006[1] stabilisce i requisiti di idoneità morale che devono essere espressi da tutti i soggetti con funzioni e poteri rappresentativi dell’impresa, a nulla rilevando l’eventuale ripartizione interna di compiti e/o deleghe (Cons. Stato 8535/10 e 1471/2012).

L’omessa presentazione di tale dichiarazione comporta ope legis l’esclusione dalla gara.
A dire il vero parte della Giurisprudenza, ad oggi minoritaria, tende a permettere la partecipazione alle gare pubbliche pur in assenza di dichiarazione, laddove, in concreto, sussistano e siano dunque dimostrabili i requisiti di cui all’art. 38 Codice Appalti.

1. l’art. 45 Direttiva 2004/18 correla “l’esclusione dalla gara alle sole ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi” (Cons. Stato 1017/2010).

2. l’art. 38 comma 1 Codice Appalti esclude dalla partecipazione alle gare pubbliche i soggetti che si trovano nelle condizioni di seguito elencate, mentre la medesima sanzione non è prevista in caso di omessa o incompleta dichiarazione, disciplinata al comma 2 del medesimo articolo.

La mancata allegazione della dichiarazione contenente i requisiti morali configura, dunque, secondo tale impostazione un falso innocuo, da cui non sembra  derivare pregiudizio.

La sentenza Cons. Stato 2820/2012 subordina invece le conseguenze dell’omessa dichiarazione ex art. 38 D.LGs. 163/06 a quanto statuito dalla Stazione Appaltante: il capitolato del contratto, infatti, costituisce legge speciale, che integra il dettato della norma generale.

Laddove la legge speciale preveda espressamente l’esclusione della gara per la mancata osservanza di puntuali prescrizioni su modalità e oggetto delle dichiarazioni da fornire allora la dichiarazione ex art. 38 diventa conditio sine qua non.

 

[1] Art. 38. Requisiti di ordine generale

(art. 45, direttiva 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000)

1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:

a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;

b) nei cui confronti é pendente procedimento per lʹapplicazione di una delle misure di prevenzione di cui allʹarticolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dallʹarticolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; lʹesclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società; (lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

c) nei cui confronti é stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dellʹarticolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; é comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a unʹorganizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati allʹarticolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; lʹesclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomanditasemplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso lʹesclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nellʹanno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora lʹimpresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; lʹesclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato é stato depenalizzato ovvero quando é intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato é stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima; (lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)

rovenienza.

8 Giugno 2012 , ,
adminAppalti: Direttore tecnico/Responsabile tecnico
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Avvalimento e iscrizione Albo gestori ambientali

Avvalimento e Iscrizione Albo gestori ambientali – Sentenza Tar Lazio del 22.12.2011
Il requisito della iscrizione all Albo NGA, avendo natura prevalentemente soggettiva, non può essere oggetto di avvalimento.
A cura di avv. Cinzia Silvestri e dott. Dario Giardi   
Il TAR di Roma ha emesso importante sentenza  sulla possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento per l’attestazione del possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori in materia ambientale, al fine di poter legittimamente partecipare alle gare pubbliche.
Conclude il TAR per l’accoglimento del ricorso incidentale e afferma che la società ricorrente “non essendo personalmente in possesso del requisito di iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale di cui all’art. 212 del D.lgs n. 152 del 2006, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara di che trattasi”.
La sentenza pone rilevante principio.
Esclude la possibilità di far ricorso all’istituto dell’avvalimento per la dimostrazione del possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, con la conseguenza che la società che partecipa alla gara pubblica deve essere personalmente in possesso del requisito in questione richiesto nei documenti di gara a pena di esclusione.
Pertanto, alla luce delle sopra esposte considerazioni, il TAR esclude la possibilità di far ricorso all’avvalimento per dimostrare il possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo,  evidenziando proprio l’incompatibilità tra l’istituto in questione ed il requisito: “Ora, sebbene l’avvalimento risponda all’esigenza di assicurare una maggiore concorrenza nel mercato, le caratteristiche (sopra descritte dell’istituto) non sono conciliabili con interessi di primario rilievo come la tutela dell’ambiente che, nel caso di specie, il legislatore nazionale ha inteso garantire prevedendo, per i soggetti che gestiscono rifiuti (anche pericolosi, come l’amianto), l’obbligo di iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale”.
Il TAR precisa con chiarezza alcuni fondamenti:
“È noto, invero, che, per partecipare ad una procedura selettiva per l’affidamento di un appalto pubblico, è necessario il possesso di determinati requisiti richiesti dal bando che, in via generale, si distinguono in
a)    “soggettivi” che attengono alla  situazione personale del soggetto, alla sua affidabilità morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione, né per essi è possibile ricorrere all’avvalimento
b)   “oggettivi” che fanno invece riferimento alle caratteristiche dell’operatore economico considerato sotto il profilo dell’attività espletata e della sua organizzazione. A quest’ultima categoria appartengono i requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale che, di regola, possono essere oggetto di avvalimento da parte dell’impresa che ne è sprovvista, proprio perché si tratta di acquisire la disponibilità di risorse e mezzi e non di situazioni meramente soggettive.
“L’art. 49, comma 1, del D.lgs n. 163 del 2006 fa altresì espresso riferimento alle attestazioni SOA che, invero, costituiscono un attestato obbligatorio che comprova la capacità economica e tecnica di un’impresa di qualificarsi per l’esecuzione di appalti pubblici di lavori di importo maggiore a euro 150.000,00, e conferma inoltre che il soggetto certificato è in possesso dei requisiti necessari per contrattare con i soggetti pubblici”.
FINALITA’ DELL’AVVALIMENTO
L’istituto dell’avvalimento è da ritenersi finalizzato a soddisfare quei requisiti strettamente connessi alla prova della capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, nel senso che l’impresa ausiliata può far fronte alle proprie carenze (in termini di solidità economica-finanziaria e di struttura organizzativa composta, in particolare, da esperienza e da risorse umane e strumentali) avvalendosi e quindi utilizzando, quando necessario per l’espletamento dell’appalto, i requisiti posseduti dall’impresa ausiliaria.
REQUISITI DI INCERTA NATURA
Esistono requisiti di natura incerta in cui non è semplice stablire la natura soggettiva od oggettiva come ad esempio il requisito della
a)    Iscrizione all’albo ex art. 212 del D.lgs n. 152 del 2006
b)   Certificazione di qualità
EBBENE il possesso del requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale è previsto obbligatoriamente dalla normativa nazionale (art. 212 del D.lgs n. 152 del 2006) e dalla lex specialis di gara e presuppone comunque una specifica organizzazione aziendale, necessaria per assicurare il corretto espletamento di attività delicate e/o pericolose e caratterizzate dall’impiego di attrezzature particolari e di competenze specifiche. Ciò concretizza una soggettività dell’iscrizione che non è equiparabile ad un requisito da poter prestare se disgiunto dall’organizzazione che l’ha conseguita.
A ciò si aggiunga che il requisito dell’iscrizione all’albo di che trattasi costituisce un requisito che si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti in quanto costituisce titolo autorizzatorio al suo esercizio, previsto in via obbligatoria dalla legge.
L’art. 212, comma 5, del D.lgs n. 152 del 2006 prevede, invero, che “l’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto…”, dal che deriva che la normativa nazionale, proprio per la delicatezza e rilevanza delle funzioni svolte da tali soggetti (dal punto di vista ambientale ed igienico-sanitario), ritiene necessario che questi siano in possesso di caratteristiche aziendali ed organizzative tali da connotarli a livello soggettivo e da non consentire lo svolgimento delle attività da parte di soggetti terzi che ne siano privi. …
Ciò significa che la possibilità di avvalersi della struttura aziendale dell’impresa ausiliaria non soddisfa i requisiti previsti dalla normativa nazionale a tutela del bene ambientale proprio perché non può essere rimessa alla libera scelta dell’impresa ausiliata l’individuazione delle modalità (e della “quantità”) di utilizzo delle risorse della struttura aziendale ausiliaria che è in possesso dell’autorizzazione a svolgere l’attività di che trattasi.
Ciò che si vuole dire è che l’avvalimento, a differenza dell’istituto del raggruppamento temporaneo di impresa (RTI), serve all’impresa ausiliata per colmare – come detto – la mancanza dei requisiti oggettivi per la partecipazione alla gara ma ciò non significa che il “prestito” operato dalla società ausiliaria si traduca poi nell’utilizzo effettivo di quelle risorse nella fase esecutiva della prestazione nel senso che è rimessa poi alla scelta organizzativa dell’impresa ausiliata se e come avvalersi, durante l’esecuzione, di quanto messo a disposizione dalla ditta ausiliaria.
Nel caso dei raggruppamenti temporanei di imprese, invece, tale forma di collaborazione tra imprese distinte deve trovare una chiara corrispondenza sia nella fase di selezione pubblica che in quella esecutiva della prestazione, come prevede l’art. 37 del D.lgs n. 163 del 2006 laddove dispone che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento” (comma 11), a riprova del fatto che ogni impresa del raggruppamento si impegna, già in sede di gara, ad eseguire una parte del servizio corrispondente alle qualificazioni possedute e dimostrate durante la fase pubblica di selezione.
Nel caso dell’avvalimento, come detto, l’impresa ausiliaria non si obbliga a svolgere una parte del servizio oggetto della gara, ma si limita a mettere a disposizione i propri requisiti economici e tecnici che l’impresa ausiliata potrà, se del caso, utilizzare durante la fase esecutiva.
Ora, sebbene l’avvalimento risponda all’esigenza di assicurare una maggiore concorrenza nel mercato, le caratteristiche (sopra descritte) dell’istituto non sono conciliabili con interessi di primario rilievo come la tutela dell’ambiente che, nel caso di specie, il legislatore nazionale ha inteso garantire prevedendo, per i soggetti che gestiscono rifiuti (anche pericolosi, come l’amianto), l’obbligo di iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale.
Del resto, lo stesso art. 50, comma 4, del D.lgs n. 163 del 2006, nel prevedere che l’istituto dell’avvalimento si applica anche ai “sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture”, impone una valutazione di compatibilità rispetto alle disposizioni del medesimo articolo (cfr, TAR Puglia, sez. I, 3 giugno 2009, n. 1379) che, alla luce di quanto sopra esposto, il Collegio non ritiene sussistente, a prescindere dalla maggiore o minore ampiezza dei requisiti messi a disposizione dall’impresa ausiliaria a favore di quella ausiliata. …”
Tar Lazio 22.12.2011
 

18 Gennaio 2012 ,
adminAvvalimento e iscrizione Albo gestori ambientali
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Rifiuti prodotti da navi e appalti: dichiarazioni non veritiere ed esclusione dalla gara

(TAR Puglia 4.11.2009 n. 2009)
A cura dell’avv. Cinzia Silvestri
Una Società partecipava  alla procedura ristretta indetta dalla Autorità Portuale  a mezzo di lettera di invito per l’affidamento del Servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti prodotti da navi e residui del carico nel porto interessato.
Lo schema di concessione prevedeva che il gestore dell’impianto doveva avere la disponibilità di un mezzo nautico in possesso di certificazione che lo abilita alla raccolta ed al trasporto dei rifiuti solidi e liquidi.
Lo schema di offerta economica prevedeva inoltre la dichiarazione della impresa in merito al titolo di possesso (proprietà, leasing ecc …) dei mezzi destinati al servizio.
Ebbene detta Società dichiarava di avere la proprietà di tutti i mezzi utili al servizio e risultava altresì aggiudicataria.
L’Autorità Portuale chiedeva chiarimenti in ordine al titolo di proprietà e la Società precisava di aver disponibilità e non la proprietà del mezzo concesso in usoda parte di ALTRA società.
La Società aggiudicataria veniva dunque esclusa e conseguentemente aggiudicato il servizio alla seconda aggiudicataria.
Si instaurava così il Giudizio tra le parti.
La Società esclusa rilevava che la lettera di invito lasciava spazio a varie scelte contrattuali di utilizzo del mezzo (nave) utile al servizio in quanto chiedeva di precisare il titolo del possesso e dunque non necessariamente la proprietà
Ebbene il Tribunale adito non contesta la possibilità di utilizzare la nave con forme diverse dalla proprietà, come nel caso in esame, ma conferma la esclusione della Società in quanto ha dichiarato falsamente di averne …. la proprietà .
L’attenzione del Tribunale si concentra, dunque e solo, sulla dichiarazione non veritiera e/o inesatta offerta dalla Società che avrebbe dovuto in sede di gara specificare esattamente il titolo del suo possesso indicando semmai che…. l’uso della nave era concesso da altra Società.
Ciò che rileva dunque è la verità delle dichiarazione rese in sede di gara.
 

18 Dicembre 2009
adminRifiuti prodotti da navi e appalti: dichiarazioni non veritiere ed esclusione dalla gara
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