APPALTI: DIRETTORE TECNICO E RESPONSABILE TECNICO RIFIUTI
A cura di avv. Cinzia Silvestri
Due società partecipavano alla gara per l’aggiudicazione del servizio di ritiro, selezione, trasporto e trattamento di rifiuti urbani ingombranti.
La questione coinvolge la dichiarazione del DIRETTORE TECNICO ex art. 38 comma 1 lett. b) e c) laddove prevede la esclusione dalla partecipazione dalle gare della società, con riferimento a:
1) “ b) nei cui confronti é pendente procedimento per lʹapplicazione di una delle misure di prevenzione …..o di una delle cause ostative previste dallʹarticolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; lʹesclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società; …
2) c) nei cui confronti é stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dellʹarticolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; é comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a unʹorganizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati allʹarticolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; lʹesclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomanditasemplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. …..”
La società interessata dalla esclusione non produceva la dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. 163/06 sostenendo di non essere tenuta alla dichiarazione del Direttore tecnico in quanto:
a) manca nell’organigramma la figura del direttore tecnico;
b) è presente solo il RESPONSABILE TECNICO RIFIUTI, , come previsto per l’iscrizione all’albo dei gestori ambientali;
c) l’art. 38 si riferisce al solo direttore tecnico
DUNQUE l’obbligo di presentazione della domanda non è dovuto.
Ebbene.
Il TAR rigetta tale ricostruzione e la sentenza viene confermata dal Cons. Stato 2820/2012 in quanto:
il direttore tecnico e il responsabile tecnico sono figure equivalenti, svolgendo compiti e funzioni assimilabili
Ne consegue che anche il responsabile tecnico deve allegare alla domanda di partecipazione alla gara, così come tutte le figure tipiche presenti nell’organigramma di un’impresa di servizi, perché “pur nominalmente diverse ma a quella (direttore tecnico) sostanzialmente analoghe perché investite di compiti parimenti analoghi rilevanti ai fini dell’esecuzione dell’appalto” (Cons. Stato 83/12, richiamata da Cons. Stato 2027/12).
L’omessa dichiarazione ex art. 38 Codice Appalti preclude la partecipazione alla gara per l’affidamento della gestione dei rifiuti se espressamente richiesta dalla Stazione Appaltante.
Sul punto la giurisprudenza del Consiglio di Stato è consolidata e si segnala, da ultimo, sentenza 2820 del 17.5.2012.
L’art. 38 D. Lgs. 163/2006[1] stabilisce i requisiti di idoneità morale che devono essere espressi da tutti i soggetti con funzioni e poteri rappresentativi dell’impresa, a nulla rilevando l’eventuale ripartizione interna di compiti e/o deleghe (Cons. Stato 8535/10 e 1471/2012).
L’omessa presentazione di tale dichiarazione comporta ope legis l’esclusione dalla gara.
A dire il vero parte della Giurisprudenza, ad oggi minoritaria, tende a permettere la partecipazione alle gare pubbliche pur in assenza di dichiarazione, laddove, in concreto, sussistano e siano dunque dimostrabili i requisiti di cui all’art. 38 Codice Appalti.
1. l’art. 45 Direttiva 2004/18 correla “l’esclusione dalla gara alle sole ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi” (Cons. Stato 1017/2010).
2. l’art. 38 comma 1 Codice Appalti esclude dalla partecipazione alle gare pubbliche i soggetti che si trovano nelle condizioni di seguito elencate, mentre la medesima sanzione non è prevista in caso di omessa o incompleta dichiarazione, disciplinata al comma 2 del medesimo articolo.
La mancata allegazione della dichiarazione contenente i requisiti morali configura, dunque, secondo tale impostazione un falso innocuo, da cui non sembra derivare pregiudizio.
La sentenza Cons. Stato 2820/2012 subordina invece le conseguenze dell’omessa dichiarazione ex art. 38 D.LGs. 163/06 a quanto statuito dalla Stazione Appaltante: il capitolato del contratto, infatti, costituisce legge speciale, che integra il dettato della norma generale.
Laddove la legge speciale preveda espressamente l’esclusione della gara per la mancata osservanza di puntuali prescrizioni su modalità e oggetto delle dichiarazioni da fornire allora la dichiarazione ex art. 38 diventa conditio sine qua non.
[1] Art. 38. Requisiti di ordine generale
(art. 45, direttiva 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000)
1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:
a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni;
b) nei cui confronti é pendente procedimento per lʹapplicazione di una delle misure di prevenzione di cui allʹarticolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dallʹarticolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; lʹesclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, o il socio unico persona fisica, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società; (lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)
c) nei cui confronti é stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dellʹarticolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; é comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a unʹorganizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati allʹarticolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; lʹesclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomanditasemplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso lʹesclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nellʹanno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora lʹimpresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; lʹesclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato é stato depenalizzato ovvero quando é intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato é stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima; (lettera così modificata dall’art.4, comma 2, lett.b) del DL 13/05/2011 n. 70 in vigore dal 14/05/2011, e ulteriormente modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, in vigore dal 13/07/2011)
rovenienza.
Appalti – Principio di risultato